La responsabilidad penal de las personas jurídicas:
¿sólo interesa en el lavado de dinero?
El 21 de junio pasado se publicó en el Boletín Oficial la Ley 26683, modificatoria del Código Penal y de la Ley 25246 de “Encubrimiento y lavado de activos de origen delictivo”. Entre las numerosas novedades que trae la reforma, al renumerar las “Disposiciones complementarias” (ahora, arts. 306, 307 y 308) e incorporar un nuevo Título al código, el 13, con la denominación “Delitos contra el orden económico y financiero”, el interés de la noticia se ha centrado en que se derogó el tipo de lavado que regía desde el año 2000 (art. 278) y se “diseñó” uno nuevo (art. 303) que se ajustaría mejor a las exigencias del GAFI (Grupo de Acción Financiera), organismo internacional para la prevención y combate del lavado de dinero de origen ilícito, compuesto por 34 miembros plenos (Argentina lo es, junto a sólo otras dos naciones latinoamericanas, Brasil y México) y que tiene versión regional en el “GAFISUD”. Desde allí se habían realizado varios señalamientos y observado las carencias de nuestra legislación y política para afrontar el fenómeno. Es más, se ha presentado a esta nueva ley como una urgente, imperiosa necesidad, para demostrar al exterior los avances en la materia y evitar que el país “caiga” a la “lista gris”, que identifica a las naciones que tienen serias deficiencias técnicas y provoca, entre otras posibles consecuencias, una suerte de “alerta de riesgo” hacia el sistema financiero internacional que podría incrementar costos de transacciones y dificultar actividades de comercio con el exterior. Sin embargo, siendo comprensible que se focalizara la comunicación de ese modo, ha logrado que pasara desapercibida otra novedad que es sobre la que quisiera llamar la atención. El nuevo art. 304 del C.P., a contramano de la tradicional posición que niega la posibilidad de responsabilizar penalmente a las personas jurídicas (societas delinquere non potest), la ha incorporado aunque en forma exclusiva para el delito de lavado. Cuando este fuera realizado en nombre, o con la intervención, o en beneficio de una persona de existencia ideal, establece que se impondrán a la entidad en forma conjunta o alternativa las siguientes sanciones: 1) multa de 2 a 10 veces el valor de los bienes objeto del delito; 2) suspensión total o parcial de actividades por hasta 10 años; 3) suspensión para participar en concursos o licitaciones estatales de obras o servicios públicos o en cualquier otra actividad vinculada con el Estado, por hasta 10 años; 4) cancelación de la personería cuando hubiese sido creada al solo efecto de la comisión del delito, o esos actos constituyan la principal actividad de la entidad; 5) pérdida o suspensión de los beneficios estatales que tuviere; 6) publicación a su costa de un extracto de la sentencia condenatoria.
Se establecen, además, una serie de criterios para que los jueces gradúen estas sanciones: tendrán en cuenta el incumplimiento de reglas y procedimientos internos, la omisión de vigilancia sobre la actividad de los autores y partícipes, la extensión del daño causado, el monto de dinero involucrado en la comisión del delito, el tamaño, la naturaleza y la capacidad económica de la persona jurídica. También que llegado el caso de que fuere indispensable mantener la continuidad operativa de la entidad, o de una obra, o de un servicio en particular, no serán aplicables las sanciones de suspensión de actividades y cancelación de personería.
Llama la atención que, tratándose de una decisión político criminal trascendente y con recientes antecedentes de intento de tratamiento parlamentario de corte general (respecto de cualquier delito), se haya concretado en el modo acotado y casi oculto en que se lo hizo. El Anteproyecto de Ley de Reforma y Actualización Integral del Código Penal del año 2006, que no llegó a tener discusión en el Congreso, ya preveía un régimen de sanciones a las personas jurídicas en sus arts. 67 y 68. Fue tomado como base para dos proyectos de ley presentados el año pasado, el de la senadora Sonia Escudero (S-3079/08 del 2 de marzo) y el del propio Poder Ejecutivo Nacional (Mensaje N° 638, del 10 de mayo). El último señalaba que, con ello, se cumplía con diversos compromisos internacionales signados por el país que demandan o recomiendan la adopción de un sistema de responsabilidad penal para las personas jurídicas que, siguiendo el modelo francés, fija como posibles sujetos a las de derecho privado (asociaciones civiles, comerciales, fundaciones, sociedades, cooperativas, mutuales, etc.) y a las empresas públicas creadas por ley. En todos los casos, la diferencia fundamental con el dispositivo de la ley 26683 es que en lugar de referirse a un delito en particular, la responsabilidad puede ser considerada respecto de cualquiera.
Siendo que es fácilmente perceptible la incidencia que las corporaciones pueden asumir en otras actividades ilícitas distintas del blanqueo de capitales, como las que tienen por objeto al medio ambiente (delitos ecológicos), el financiamiento del terrorismo, la corrupción pública y privada, el tráfico de influencias, la salud pública, los delitos contra la fe pública y la administración pública, por citar solo algunos, una vez tomada la decisión de avanzar sobre un tema históricamente rodeado de arduas discusiones, la pregunta evidente es ¿por qué se adoptó un sistema de sanciones a las personas ideales sólo respecto del delito de lavado?. En otras palabras: si, por ejemplo, una empresa comercializara productos ocultando efectos colaterales de gravedad que provocaran masivas lesiones en todos o gran parte de quienes los usaren o consumieran, decisión corporativa consciente alentada por simple razón de lucro, ¿es una conducta menos disvaliosa que la intervención de una entidad bancaria en un acto de blanqueo?
Finalizo este simple llamado de atención sobre un aspecto de la reforma que hasta ahora pasó desapercibido, haciendo notar que otra excepción importante se introdujo por vía del nuevo art. 305 y la modificación del art. 23 del C.P., en materia de decomiso. Siguiendo criterios de las llamadas “políticas de recuperación” como herramienta de potencial disuasorio y reparador en materia de criminalidad económica, ello en cuanto encierran un doble valor simbólico (que el delito no rinde frutos y que favorece la reparación del daño de la víctima), se alteró el principio básico de que el decomiso sólo procede en caso de condena. Ahora, en los casos de lavado, de asociación ilícita terrorista y de financiamiento del terrorismo, se habilita al juez para que adopte desde el inicio de las actuaciones las medidas cautelares suficientes para asegurar la custodia, administración, conservación, ejecución y disposición del o de los bienes que sean instrumentos, producto, provecho o efectos relacionados con tales delitos. Además, que serán decomisados de modo definitivo, sin necesidad de condena penal, cuando se hubiere podido comprobar la ilicitud de su origen, o del hecho material al que estuvieren vinculados, y el imputado no pudiere ser enjuiciado por motivo de fallecimiento, fuga, prescripción o cualquier otro motivo de suspensión o extinción de la acción penal, o cuando el imputado hubiere reconocido la procedencia o uso ilícito de los bienes.
Se prevé que todo reclamo o litigio sobre el origen, naturaleza o propiedad de los bienes se realizará a través de una acción administrativa o civil de restitución y que cuando el bien hubiere sido subastado, sólo se podrá reclamar su valor monetario.
En el caso del “lavado”, los activos que fueren decomisados serán destinados a reparar el daño causado a la sociedad, a las víctimas en particular o al Estado, permitiéndose que sólo para cumplir con esas finalidades podrá darse a los bienes un destino específico.
Marcelo Alfredo Riquert
Prof. Titular de Derecho Penal
Universidad Nacional de Mar del Plata
